Derecho a co-maternar: mientras las leyes no avanzan, la justicia protege
En un caso iniciado por una trabajadora de PAMI la Justicia de la Provincia de Buenos Aires reconoció el derecho a obtener una licencia por maternidad igualitaria.

(Buenos Aires, 30 de septiembre de 2019) - El pasado 27 de junio la Sala I de la Cámara Federal de La Plata decidió en la causa “Pasarín, Yanina Beatriz c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP – PAMI) s/ Medida autosatisfactiva”, en la que se discutía el otorgamiento de una licencia por co-maternidad con goce de haberes.

El caso fue iniciado por Yanina Pasarín, empleada de PAMI, quien solicitó se le otorgue una licencia por maternidad de 100 días con goce de haberes, tal como se encontraba previsto en el art. 60 del Convenio Colectivo de Trabajo para las trabajadoras de PAMI. Yanina y su esposa, ambas trabajadoras del PAMI, plantearon el acceso a la licencia de co-maternidad enmarcado en su derecho al trato igualitario y no discriminatorio. Sin embargo, nunca obtuvo una respuesta.

Ante la proximidad del nacimiento de su hija/o, Yanina inició el reclamo por vía judicial. El Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 2 de La Plata hizo lugar parcialmente al pedido y ordenó que PAMI conceda 70 días de licencia por maternidad con goce de haberes, aplicando de manera subsidiaria la licencia prevista para los casos de maternidad por adopción. El PAMI apeló la resolución y así el caso llegó ante la Cámara Federal de La Plata, que confirmó la sentencia.

La decisión de la Cámara Federal se fundamenta en el principio de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, que requieren la adecuación de todas las normas civiles y laborales. Con la aprobación de las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, la legislación vigente considera tanto a Yanina como a su esposa, María Victoria Llarregui, madres de la hija/o que María Victoria estaba gestando y los principios de igualdad y no discriminación impiden distinciones en este sentido.

La Cámara refirió que, si bien la norma que prevé la licencia por maternidad no se encuentra actualizada y no contemplaba las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico y las disposiciones en materia de diversidad familiar y técnicas de producción humana asistida incorporadas al Código Civil y Comercial de la Nación “es necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico”.

En este sentido la sentencia instó a modificar la norma en cuestión y destacó que “El modelo de familia patriarcal que refleja la ley 10.430, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso. Es imperioso en este sentido que la legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco…”.

Los jueces entendieron que en la situación planteada, el caso podría ser resuelto por aplicación de las normas que otorgan licencia en caso de adopción, ya que “el vacío legislativo en la materia y la falta de una oportuna respuesta de la demandada a la petición de la actora, no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido”. En tanto la legislación no avance, los “jueces se encuentran obligados a resolver las contiendas que las partes plantean en los procesos bajo su jurisdicción, debiendo principalmente armonizar e integrar las normas con el resto del ordenamiento jurídico, con la finalidad de obtener una decisión justa y fundada”. Efectivamente, “El rechazo a la solicitud de licencia por maternidad de la actora, fundado en la ausencia de regulación -cuando el artículo 60 la prevé, sin perjuicio de que sólo la otorga a la persona gestante- se presenta como una respuesta arbitraria que implica el desplazamiento de los derechos de quienes integran la categoría de “madre no gestante” que resulta prima facie discriminatorio y, por ende, inconstitucional”.

En casos como éste no solo se encuentra en juego el derecho de las mujeres no gestantes a acceder a las condiciones para el ejercicio de su derecho a co-maternar, sino tambien el derecho de niños y niñas de acceder a los mismos estándares de protección en el marco de las diversas composiciones familiares.

En tanto las legislaciones locales y nacionales no avancen en su obligación de satisfacer el principio de progresividad en la protección de los derechos de las familias en sus diversas composiciones, sentencias como ésta suponen un avance en el reconocimiento de derechos para la comunidad LGBT en línea con los compromisos asumidos. Sin embargo, estos vacíos legales por la falta de adecuación de las normas vigentes necesita resolverse mediante reformas legislativas antes que a través de soluciones individuales que acrecientan la desigualdad de quienes enfrentan obstáculos para el acceso a la justicia.

 

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